Les dividendes versés aux SICAR luxembourgeoises à l'épreuve de la retenue à la source

Dans ce contexte, et pour revenir à la situation spécifique des dividendes distribués aux SICAR, la seule possibilité pour la France de ne pas être en violation de la législation communautaire serait de démontrer que le respect du droit de l'UE est garanti par la convention fiscale entre la France et le Luxembourg en date du 1er avril 1958 (application de la jurisprudence communautaire CJCE 14 décembre 2006 aff. 170/05 Denkavit ; CJCE 8 novembre 2007 aff. 379/05 Amurta), ce qui suppose au préalable que les SICAR puissent bénéficier de cette convention (i.e., qu'elles puissent être qualifiées de " résidents " au sens de la convention).

Sur ce point, le gouvernement français considère que les SICAR ne peuvent bénéficier des taux réduits de la retenue à la source sur les revenus passifs prévus par la convention fiscale dès lors qu'elles ne peuvent établir que ces revenus sont effectivement soumis à l'impôt au Luxembourg (Rép. Dassault : AN 4 juillet 2006, n°92093).

Cette position est en ligne avec l'approche retenue par l'administration fiscale française à propos de la convention franco-algérienne, selon laquelle une personne exonérée d'impôt dans un Etat n'est pas considérée comme étant assujettie à l'impôt dans cet Etat et ne peut donc être qualifiée de résident pouvant bénéficier des conventions (Inst. 22 mai 2003, 14 B-3-03 n°5).

En premier lieu, les commentaires relatifs à l'article 4 du modèle de convention fiscale établi par l'OCDE concernant la définition du " résident " ne semblent pas avoir une interprétation aussi stricte de cette notion, en reconnaissant notamment que les législations internes de nombreux Etats prévoient qu'une personne est considérée comme étant assujettie à l'impôt même si l'Etat ne lui applique pas en fait d'impôt, la plupart de ces Etats considérant par ailleurs ces personnes comme des résidents aux fins de la convention (cf. commentaires du 22 juillet 2010 sur la convention modèle de l'OCDE, §8.6 et §8.7).

En deuxième lieu, un jugement rendu le 14 janvier 2010 par le Tribunal de Montreuil indique, à propos de la convention fiscale franco-allemande dont l'article relatif à la définition de la résidence fiscale est conforme au modèle OCDE, que la qualité de résident n'est pas soumise à une condition d'effectivité de paiement de l'impôt dans l'Etat de résidence.

En troisième lieu, la définition du domicile fiscal prévue dans la convention conclue entre le France et le Luxembourg est différente de celle prévue dans le modèle de convention de l'OCDE en ce qu'elle ne pose pas de condition d'assujettissement à l'impôt pour être considéré comme un " résident " (seul l'article 8-3 prévoyait que pour bénéficier du transfert de l'avoir fiscal, le bénéficiaire des dividendes devait en outre justifier de son imposition au Luxembourg au titre desdits revenus).

Ainsi, il existe selon nous de sérieux arguments pour considérer, contrairement à la position de l'administration, que les SICAR devraient pouvoir être qualifiées de " résident " au sens de la convention fiscale entre la France et le Luxembourg, et, par suite, bénéficier des dispositions de ladite convention.