Liberté contractuelle dans les régimes matrimoniaux

La doctrine dominante considère à l'heure actuelle que le régime de communauté réduite aux acquêts est un effet du mariage. Aussi s'agirait-il non pas d'un régime conventionnel, mais d'un régime légal. Cette position n'est pas sans pertinence car la plupart des époux qui se marient sans recourir à un acte instrumentaire n'ont pas le sentiment de conclure un contrat pour régler leurs relations pécuniaires. Ils n'émettent ainsi

Un argument textuel peut également être exploité. Les règles le concernant sont insérées dans un chapitre 2 relatif aux régimes de communauté, première partie intitulée " De la communauté légale ", par opposition à la seconde partie concernant la communauté conventionnelle. Le régime dit légal serait donc un véritable statut auquel les époux ne font qu'adhérer. Certains vont même jusqu'à admettre qu'il existe une part irréductible de dispositions qui constituent des effets légaux du mariage. Les contrats de mariage nommés ou innomés ne seraient que des dérogations à ce statut permises par la loi.

Mais cette conception institutionnelle, même si elle demeure majoritaire, est critiquée en raison de la remise en cause de la nature institutionnelle du mariage. Outre cet argument présent, l'argument historique va également en ce sens, puisque le contrat de mariage est avant tout un pacte. Le fait que les droits et obligations des époux soient intégrés dans le Code civil ne change rien à leur nature. Si le régime de la communauté réduite aux acquêts s'applique, c'est que les époux l'ont choisi au moins tacitement. D'ailleurs, comme les autres régimes prévus dans le Code civil, celui-ci peut être aménagé par la volonté des parties et constituer leur régime matrimonial. Il s'agit donc d'un régime conventionnel, le terme de " convention " ne devant pas être utilisé au sens d'instrumentum, mais de negotium.

Ce régime a été le régime légal choisi par les rédacteurs du Code civil de 1804 et a été remplacé par le régime de communauté réduite aux acquêts par la loi du 13 juillet 1965. Les biens sont communs en fonction de leur origine ou en fonction de la nature des biens. Ce régime peut se justifier à une époque où les fortunes sont essentiellement immobilière. Il devient inique dès lors que les fortunes sont mobilières, ce qui explique le changement de régime légal. Ce régime reste présent dans le Code civil :

" Lorsque les époux conviennent qu'il y aura entre eux communauté de meubles et acquêts, l'actif commun comprend, outre les biens qui en feraient partie sous le régime de la communauté légale, les biens meubles dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour du mariage ou qui leur sont échus depuis par succession ou libéralité, à moins que le donateur ou testateur n'ait stipulé le contraire.