Le régime des contrats administratifs

Par ailleurs, les contrats administratifs diffèrent des contrats de droit privé en ce qui concerne les prérogatives et les droits des parties au contrat : l'administration dispose de prérogatives exorbitantes du droit commun tandis que son cocontractant a, au nom du principe de continuité du service public, un droit à l'équilibre financier du contrat (II).

En l'absence de textes, l'administration organise librement la procédure de choix. Mais les tests se sont multipliés : le législateur, notamment sous l'influence du droit communautaire, a renforcé les règles de transparence, de publicité et de mise en concurrence pour la passation de certains contrats administratifs. Volonté de lutter contre la CORRUPTION.

Depuis longtemps, la procédure de passation de ces marchés, au-delà d'un certain seuil, est encadrée. A l'origine, la plupart de ces marchés étaient conclus selon la procédure de l'ADJUDICATION. Après une procédure de publicité et de mise en concurrence, la personne publique devait obligatoirement choisir le MOINS-DISANT, c'est-à dire celui qui propose le prix le plus bas. Cette procédure a été supprimée par le code des marchés publics en 2004.

Depuis le décret du 7 JANVIER 2004, la procédure de principe est celle de l'appel d'offre. Elle commence par un avis d'appel public à la concurrence indiquant l'ensemble des conditions du contrat et la mise à prix. Un certain nombre d'entreprises sont ensuite autorisées à candidater. Une fois la liste des candidats établie, la personne publique responsable du marché (PRM) retient librement le candidat qu'elle considère comme le MIEUX-DISANT sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des entreprises, avec lesquelles toute négociation est interdite. C'est celui qui, en termes de coût, de qualité, de références, de garanties financières et techniques fait " l'offre économiquement la plus avantageuse ".

Le code prévoit aussi d'autres procédures plus simples pour les marchés publics dont les montants sont inférieurs à un certain seuil (procédure adaptée : publicité + mise en concurrence puis négociation) ou les marchés publics qui présentent des caractéristiques très spécifiques du point de vue technique ou qui exigent le secret (procédures négociées).

Pour les groupements de commandes mentionnés à l'article 8, les seuils à prendre en compte sont ceux qui sont applicables aux marchés et accords-cadres de l'Etat chaque fois qu'un service de l'Etat ou un établissement public à caractère autre qu'industriel et commercial de l'Etat est membre du groupement. Dans les autres cas, les seuils à prendre en compte sont ceux qui sont applicables aux marchés et accords-cadres des collectivités territoriales.

Les délégations de service public doivent faire l'objet d'une publicité préalable. Ceci suffit pour certaines délégations de service public soumises à une procédure simplifiée notamment quand les sommes dues au délégataire sur l'ensemble de la convention n'excèdent pas 106 000 ?. Pour les autres délégations de service public, les candidats sélectionnés reçoivent un document qui décrit les caractéristiques des prestations demandées. Dans les collectivités territoriales, une commission de DSP dresse la liste des candidats admis à présenter une offre en fonction de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à assurer le SP de façon égale et continue. Ensuite, l'administration reste libre de négocier librement ces offres et de choisir le candidat de son choix.