Fiducie et propriété

La " propriété fiduciaire " constitue ainsi un élément-phare de l'institution : c'est elle que le législateur français a voulu mettre en avant, d'abord discrètement puis plus récemment de manière patente10, car elle est la justification même de la fiducie, aux côtés du patrimoine d'affectation

Il est impossible de citer tous les commentaires, articles, chroniques consacrés à la fiducie depuis le début de l'année 2007 tant ils sont nombreux. Soulignons cependant plusieurs dossiers publiés dans diverses revues (" La fiducie ", dossier D. 2007, no 20, p. 1347 s. ; " Le contrat de fiducie et l'opération fiduciaire ", dossier Dr. et patr. juin 2008 ; " La fiducie, un nouvel instrument performant de gestion et de garantie ? ", dossier RLDC mai 2009, p. 63 ; " Fiducie : un nouvel équilibre juridique ", dossier Dr. et patr. oct. 2009). Nous évoquerons en outre tout au long de cette contribution diverses réflexions publiées par la doctrine ou par des praticiens du droit, relatives à la nouvelle fiducie.

Sans cette mise à l'écart des biens placés en fiducie, sans ce transfert de propriété corrélatif, la fiducie ne présente plus d'intérêt, les objectifs visés étant d'une part, d'éviter que des tiers à l'opération de fiducie puissent venir puiser dans cette masse de biens (fiducie-sûreté), d'autre part, de favoriser une gestion dynamique des biens par le fiduciaire (fiducie gestion).

Le concept de " propriété fiduciaire " est donc certainement ce qui permet de caractériser le lien fort, qui existe dans la nouvelle fiducie française entre droit des biens et droit des obligations. Sans doute la figure contractuelle a-t-elle une vocation naturelle à servir de support juridique aux opérations de transfert de propriété (ou de droits réels plus largement) et l'on doit convenir que la fiducie vient augmenter la typologie des contrats, variés, qui permettent de telles opérations. Est-elle cependant une simple technique juridique nouvelle de transfert de la propriété ? Rien n'est moins sûr, et c'est l'objet de cet article que de s'interroger sur la réalité de cette " propriété fiduciaire ", en passe d'être très officiellement reconnue par la loi.

La fiducie est en effet présentée comme mettant en oeuvre une technique de double transfert de propriété, un premier transfert de propriété du patrimoine propre du constituant au patrimoine dit " fiduciaire " du fiduciaire, puis un second transfert, à l'extinction de la fiducie, du patrimoine fiduciaire au patrimoine propre du bénéficiaire de la fiducie (qui peut être un tiers ou le fiduciaire lui-même).

Mais c'est surtout la prééminence du contrat de fiducie sur l'opération de transfert de propriété qui doit être soulignée et analysée dans ses effets : dans l'opération de fiducie, le contrat n'apparaît pas comme le simple support du transfert de propriété, il est en réalité le coeur du mécanisme, la " propriété fiduciaire " (si elle existe) n'étant qu'un instrument au service d'une finalité économique bien définie. L'équilibre traditionnel entre droit des obligations et droit des biens, lorsque les deux matières se rencontrent, est ainsi perturbé dans le cadre de la fiducie : la propriété devient l'instrument de rapports obligationnels dominants, au risque de perdre sa substance même.