Remarques critiques sur le constitutionnalisme contemporain

On pourrait spontanément penser qu'il n'y a rien là de très original ou pire que le, propos est assez confus : après tout, le plus ardent défenseur du positivisme, Hans Kelsen lui-même, avait déjà placé la loi sous la constitution en proposant de représenter le système juridique sous la forme d'une pyramide de normes. Comment expliquer un tel désaccord entre les positivistes ?

Le modèle descriptif de constitution comme norme serait, idéalement parlant, le modèle proposé par Hans Kelsen. Le terme " constitution " désigne chez lui les règles organisant la création des normes juridiques générales et notamment de la législation : " à travers les multiples transformations qu'elle a subies, la notion de constitution a conservé un noyau permanent : l'idée de principe suprême déterminant l'ordre étatique tout entier et l'essence de la communauté constituée par cet ordre.

Ces règles ou " lois constitutionnelles " forment ce que l'on appelle la " constitution matérielle ". Cette dernière peut être le résultat d'une coutume ou d'une loi formelle écrite que l'on appelle constitution écrite ou encore " constitution formelle " : l'expression désigne alors un document qualifié de constitution, c'est-à-dire une forme susceptible de recevoir n'importe quel contenu et dont la fonction est de " stabiliser les normes que l'on a appelées la Constitution matérielle et qui sont la base positive de l'ensemble de l'ordre juridique étatique ".

En d'autres termes, la constitution dont parle Hans Kelsen est une norme supérieure aux autres normes non pas pour ce qu'elle contient, mais parce qu'elle sert de fondement de validité purement juridique à d'autres normes, c'est-à-dire qu'elle organise la production de ces autres normes. Et si elle est dite fonder un ordre juridique, elle n'en détermine pas le contenu ni la forme politique qui peut être démocratique ou autocratique, pour reprendre les catégories politiques auxquelles Kelsen était attaché.

Dès lors qu'on pense la constitution comme norme, il peut sembler très logique, du moins cohérent, de songer à l'existence d'un juge constitutionnel afin d'appliquer cette norme. Mais la justification de cet organe sera très différente selon le modèle de constitution auquel on adhère.

Ainsi, chez Kelsen, la juridiction constitutionnelle est conçue de façon négative. Ce n'est pas le lieu ici d'exposer dans ses détails la conception que Kelsen se faisait du juge constitutionnel. Retenons toutefois que, puisque la constitution n'est elle-même perçue que comme une norme de compétences (ou distribuant des compétences), et puisqu'elle ne détermine pas le contenu des normes législatives mais seulement leur mode de production, la juridiction constitutionnelle n'a d'autre fonction de contrôler l'exercice de leurs propres compétences par les organes constituant et législatif et la fonction d'une juridiction constitutionnelle consiste précisément en l'application de cette répartition des compétences.

À cet égard, Kelsen rejette la distinction largement partagée entre l'inconstitutionnalité formelle et celle matérielle. Lorsque la constitution proclame l'égalité entre les citoyens, elle se transforme certes en une règle de fond. Et la loi qui entrerait en contradiction avec la constitution pourrait être jugée matériellement inconstitutionnelle. Mais cette inconstitutionnalité matérielle disparaîtrait aussitôt si la même disposition était adoptée par l'organe constituant. Autrement dit, la constitution ne contenant aucune norme absolue, la juridiction chargée de l'appliquer n'est elle-même pas habilitée à extraire, de certaines proclamations de valeur, des normes de fond qui auraient vocation à déterminer le contenu de la législation.