Le juge constitutionnel est-il un juge comme les autres ? Réflexions méthodologiques sur la justice constitutionnelle

S'il semble aujourd'hui évident et acquis qu'une constitution c'est avant tout un texte, il n'en a pas toujours été ainsi. Même encore maintenant, d'ailleurs, certains aiment à invoquer l'esprit de la constitution afin d'en dépasser la lettre : preuve que la constitution n'est pas seulement qu'un texte. Or, si le juge constitutionnel montre quelque spécificité, cela s'explique parfois par la définition de la constitution retenue : pour le dire autrement, on ne peut concevoir le contrôle de la conformité d'une loi à la constitution qu'à la condition d'admettre que cette dernière est une norme et pas seulement une organisation de rapports entre organes.

Il faut ici revenir à la typologie fort éclairante proposée par Paolo Comanducci qui a distingué deux concepts de constitution. Longtemps, le terme " constitution " a renvoyé à une idée d'ordre et désignait un ensemble de phénomènes sociaux. Mais cet ordre lui-même n'est pas toujours compris de la même façon. On retrouve là une distinction qui structure tout le discours juridique et politique : l'ordre que contient la constitution est appréhendé soit comme un ensemble de valeurs soit comme un ensemble de faits.

Selon le modèle descriptif, l'ordre ainsi conçu n'est pas lui-même doté d'une valeur quelconque, il n'est pas non plus censé générer des normes ; c'est une situation, un fait et non une valeur : la constitution désigne une situation restée ou censée demeurer stable des rapports de pouvoirs et ces pouvoirs sont eux-mêmes considérés comme reflétant une structure de la société. On peut penser à ce que Montesquieu dit de la Constitution anglaise ou, mieux encore, ce que Tocqueville dit des rapports entre démocratie et aristocratie : l'ordre que décrit la constitution est un ordre artificiel.

À ce concept de constitution conçue comme ordre, on peut opposer le concept de constitution comme norme. Et là encore, on trouve un modèle descriptif et un modèle axiologique. Le modèle descriptif de constitution conçue comme norme, c'est, idéalement parlant, le modèle de Kelsen. Le terme " constitution " désigne alors un ensemble de règles juridiques positives et non un ordre social ; ces règles sont " fondamentales " non parce qu'elles sont le reflet de la supériorité de certaines valeurs sur d'autres mais parce qu'elles fondent le système juridique lui-même . Le modèle axiologique de constitution conçue comme norme ressemble en partie au précédent. Par constitution, on désigne un ensemble de règles juridiques positives exprimées dans un document formel, identifiable. Mais ce qui change, c'est que la constitution est, comme le dit Dogliani, " chargée d'une valeur intrinsèque : la constitution est une valeur en soi ".