L'allocation des risques dans les contrats : de l'économie des contrats incomplets à la pratiques des contrats administratifs

Nous procéderons ici à une brève étude positive et comparative du problème de l'allocation des risques dans les contrats administratifs, en droit français et en droit des Etats-Unis. Cette étude sera précédée d'une mise en scène, assortie d'une discussion critique, de la manière dont la théorie économique des contrats se saisit de leur contexte juridique ; l'enjeu est de penser les contrats comme des formes d'échange économique juridicisées, plutôt que comme des processus ontologiques

Nous procéderons alors à une présentation critique de l'économie de l'incomplétude des contrats, puisque les risques sont réputés d'autant plus grands que les contrats s'éloignent du canon idéal de la "complétude"

Et ce en dépit d'une curieuse jurisprudence du Conseil d'Etat qui s'est employée à trouver dans le risque le critère de la distinction entre délégations de service public et marchés publics, les premières étant associées à la présence d'un risque financier induit par la rémunération du titulaire liée aux résultats de l'exploitation. Si ce critère est discriminant, on ne peut que logiquement conclure que les marchés publics sont exempts de risque... sur ce point, voir L. Vidal (1999).

La littérature est pléthorique en économie des contrats et du droit des contrats, sur le continent nord-américain ; elle est importée à peu de frais en France par des économistes des contrats, sensibles à la question de l'ontologie de l'accord contractuel et à la vacuité du droit dans ses interférences nuisibles avec elle. Elle est aussi pleinement envahie et structurée par l'idée que les contrats du monde réel sont des contrats... incomplets.

En dépit de ses affirmations relatives au fait qu'elle prend pour objet pertinent le cadre institutionnel des contrats, la théorie économique persiste à considérer ce dernier comme extérieur aux contrats, ce qu'illustrent les intitulés du tableau suivant (tableau 1). La clé d'entrée dans l'étude des contextes institutionnels des relations contractuelles demeure strictement confinée dans les termes de l'analyse micro-économique, partant des caractéristiques des accords bilatéraux inter-individuels pour procéder à la construction de modèles d'analyse des institutions. Cette méthode de construction "en creux" des contextes institutionnels des contrats peut être discutée, et remise sur ses deux jambes en considérant les caractéristiques des relations contractuelles comme des produits de dispositifs institutionnels.