Preuve électronique

Master Droit Economique et des Affaires 2007/2008
SOMMAIRE
ELECTRONIQUE : LE SYSTEME PROBATOIRE MAROCAIN AU DEFI
DE LA PREUVE
électronique : les conséquences du procédé de
PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LA PREUVE ELECTRONIQUE
EN DEHORS DU FORMALISME PROBATOIRE
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représentabilité et sa recevabilité en tant que moyen de
CONCLUSION PARTIE
TABLE DES
LISTE DES ABREVIATIONS
a. : Article.
ANRT : L'Agence Nationale de Réglementation des Télécommunications.
B.O. : Bulletin officiel du Royaume du Maroc.
Civ. : Chambre civile.
CNUDCI : Commission des Nations Unies pour le droit commercial
international.
C.P. : Code pénal.
C.P.C. : Code de procédure civile.
C.R.D.I. : Centre de Recherche pour le Développement International.
C.S. : La Cour suprême.
Dah. : Dahir.
D.O.C. : Dahir (12 août 1913) formant code des obligations et contrats.
GPS : Global Positioning System ; système de positionnement universel
par satellite.
G.T.M. : Gazette des tribunaux du Maroc Casablanca.
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Ibid. : Du latin « ibidem », « le même endroit »Il signifié que la source
juridiques.
Op. Cit. : Abréviation latin opere citato ouvrage cité ; passage cité.
s. : Suivant.
trib. : Tribunal.
T.V.A. : Taxe sur la Valeur Ajoutée.
WWW : World Wide Web, Désigne le réseau géant support de l'Internet.
INTRODUCTION
Anatole France1
1 Anatole France, de son nom exact François-Anatole Thibault, est un écrivain français, né le
16 avril 1844 à Paris, quai Malaquais, mort le 12 octobre 1924 à Saint-Cyr-sur-Loire (Indre-et-
Loire). Lauréat du Prix Nobel de littérature en 1921.
de la communication pour le développement en Afrique, publication du Centre de Recherche pour
le Développement International (CRDI), 2005, Dakar Sénégal, p.18.
éd. LARCIER, mars 2001.
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les retrouve dans les entreprises, mais aussi au sein même des ménages et dans le
exemple5.
Les raisons de leur formidable développement sont triple : le progrès
télécommunications et enfin et surtout la transformation de la mentalité qui a aboli
certaines résistances aux changements qui freinaient leur développement6 et celui
des nouvelles technologies7 et enfin le développent du commerce électronique8.
avec une personne pouvant se situer à des milliers de kilomètres.
Internet est une véritable révolution. Cet outil touche tous les domaines et ses
en effet une véritable révolution, à l'instar de ce qu'elle a vécu lors de la révolution
éd. LARCIER, mars 2001.
5 Lionel BOCHURBERG, Guy Cotton, Jean-Louis CHANDELLIER, Sabine LAGARDE,
Responsabilité - Contentieux --, éd Dalloz, 1999, p. 109.
est important ; on aurait dû réserver le terme « technologie » aux procédés physiques
fondamentaux.
9 Par exemple au Maroc le télé-service Simple TVA pour la télé-déclaration et le télépaiement de
la Taxe sur la Valeur Ajoutée à travers Internet est actuellement ouvert aux Grandes Entreprises
de Rabat et Casablanca qui réalisent un chiffre d'affaires annuel supérieur ou égal à 50 Millions
de dhs. Sur: http://portail.tax.gov.ma/ -10 Octobre 2008-.
10 Frédéric HUET, la fiscalité du commerce électronique, éd. Litec, 2000, Paris, p.16.
11 M. VOLLE, e-conomie, éd. ECONOMICA, 2000, Paris, p. 1.
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Internet constitue à la fois un moyen de communication, une source
cette guerre les Etats entendent ne pas perdre une once de leur souveraineté alors
un droit matériel du commerce international électronique se dessine peu à peu15.
contestables17.
droit. Actuellement, les énergies se concentrent sur le développement des règles
juridiques applicables au du commerce électronique.
litiges relatifs à ces nouvelles réalités juridiques sur le fondement des règles de
conflits en vigueur. Mais, outre les délocalisations possibles des prestataires de
la portabilité des terminaux de communication (téléphones mobiles, ordinateurs
2001, Paris, p.1.
13 M. VOLLE, op. Cit., p. 17.
Cit., p. 85 et s.
15 E. A. CAPRIOLI, règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce
électronique, éd. Du Juris-classeur, Litec, 2002, Paris, p. 1.
IMPRESSION, 1997, Kenitra, p.219.
17 Abdelfateh BAYOUMI HIJAZI, le commerce électronique dans la loi type arabe de lutte
2006, en Arabe, p. 7 et s.
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également sa localisation géographique (ex : le système américain GPS et à terme
le système européen Satellite Navigation System Galileo18).
marchands a été élaborée par les commerçants pour favoriser la consommation
lex electronica21 ou lex informatica. Ceci même que les usages ne sont pas une
son évanescence, de sa moindre fixité normative.
Le professeur Vincent GAUTRAIS aller même a pensé que ces règles
propre, indépendante de la volonté des parties22. Sans interventions nationales au
normes qui par le poids de leur persuasion, souvent économique, parviennent à
communauté du cyberespace23.
18 Le Maroc est le "premier pays en Afrique et dans le monde arabe à rejoindre le projet Galileo",
Galileo est le nom du futur système de positionnement par satellites européen, en test depuis
2004, qui commencera à être utilisable en 2010 et le sera pleinement en 2013.
Ce système de positionnement par satellite est destiné à supprimer la dépendance de l'Europe
vis-à-vis du système américain, le GPS (Global Positioning System).
téléchargement gratuit de la musique sur Internet plus tard ce geste simple serai incriminé.
système de liaison finira par forcer des changements radicaux dans les vieilles structures.
20 Selon le dictionnaire «Lexique des termes juridiques », de Raymond GUILLIEN et Jean
MONTAGNIER, éd. DALLOZ, 14ème éd, 2003, 350 et 351 : « Expression désignant les règles
aménagées par les professionnels, en matière des contrats internationaux et suivis spontanément
règles étatiques ».
21 En dépit du fait que ce concept est une notion récente et peu étudiée, les usages commerciaux
donnèrent lieux à bien des développements tant dans les différents droits nationaux que dans les
textes de portée internationale.
22 Vincent GAUTRAIS, le contrat électronique international encadrement juridique, éd. DELTA,
2ème éd. revue, 2003, Beyrouth, p. 27 et s.
23 J. F. SUSBIELLE, op. cit., p.3.
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social24. Par sa plasticité, sa reproductibilité et sa libre circulation au travers de
pour un instant du moins, remettre en question certaines des institutions juridiques
les plus importantes du monde industriel : propriété intellectuelle, contrat et
régulation des marchés etc.
et des réseaux numériques ne sont pas de nature à remettre en cause les fondements
plupart des concepts généraux, parfaitement transposables à ce nouvel
environnement, même si certaines adaptations sont nécessaires.
profondes de la technologie et de la spécialisation du droit se sont traduites, sur le
nouvelles lois.
La sécurisation matérielle des opérations numérisées. Pour obtenir La
sécurisation des échanges électronique on utilise les techniques de cryptographie.
seules les personnes autorisées peuvent lire. Au cours de ce processus,
l'information est codée (chiffrée) de façon à ce que seul le destinataire puisse lire
ou altérer le message. Il peut être intercepté mais n'est intelligible que pour la
personne qui est capable de le décoder (déchiffrer). Le chiffrement et le
déchiffrement nécessitent une formule mathématique (ou algorithme) pour
convertir les données lisibles en un format codé et une clé. Une clé est un nombre
unique, combiné avec du texte pour produire un message chiffré ou une signature
électronique.
24 Manuel CASTELLS, la galaxie Internet, éd. Fayard, Paris, 2001, p.131 et 132.
25 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p.77.
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exercera ce rôle.
Le droit de la preuve clé de voûte de la sécurité des affaires. Le phénomène
informatique contredit les règles traditionnelles de preuve car elle touche les bases
introduisant de nouveaux moyens électroniques27.
La doctrine classique de la preuve. Alors peut-on assister à une évolution de
tangible qui fait preuve. Ce rôle est assuré par le mécanisme de la signature ou
une marque distinctive, propre à son auteur, et sous laquelle la personne se fait
La signature est un moyen efficace de preuve. Alors, de manière classique la
signature est manuscrite et le document signé est un écrit sur papier29. La signature
est d'abord un signe d'identification et de confirmation entre les parties, c'est-à-dire
un élément de sécurité. Entendu de façon extensive, la signature peut être non
seulement manuscrite, revêtir la forme d'un sceau, d'un cachet mais aussi d'une
26 L'Agence Nationale de Réglementation des Télécommunications, ANRT, est un établissement
public institué auprès du Premier Ministre, doté de la personnalité morale et de l'autonomie
financière.
Poste et aux Télécommunications qui a fixé les contours généraux de la réorganisation du secteur
des postes et des télécommunications au Maroc. Cette Loi a été modifiée et complétée en
novembre 2004 par la promulgation de la Loi 55-01. www.anrt.net.ma -10 Octobre 2008-.
27 A. GHALI, op. cit., p.46.
novembre 1989 publié dans la collection des arrêts de CS des années 1983 à1991 p. 606 et s.
29 Ibid, Arrêts de la C.S.,p.59 et s.
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matricule ou d'un code d'identification. La signature électronique est l'un des
Le développement de la théorie de la preuve. La sécurisation des voies
électronique est nécessaire pour garantir la fiabilité du système et la possibilité
subi une longue évolution suivant le développement des supports utilisés et leur
fiabilité. Traditionnellement et dans un sens large, la preuve se définie comme étant
un sens plus restreint est le procédé utilisé à cette fin30.
Le passage à la signature électronique. La question de la preuve et parmi les
problèmes qui se posent avec acuité dans le domaine des règles juridiques
applicable aux échanges effectués par voie électronique. La signature électronique
est un moyen technique qui permet d'identifier et d'authentifier l'auteur d'un
document électronique31 sur le réseau. Elle permet donc de résoudre le problème de
l'écrit signé, ayant vocation à être en principe fiable et infalsifiable. L'usage de la
signature numérique est de nature à favoriser les contrats négociés à distance
puisqu'elle garantit l'identité des parties au contrat et l'origine des messages et
protège contre les intrusions indues.
définition légale précise de la signature, ce qui fait que rien ne semble s'opposer à
ce que de nouvelles formes de preuves soient recherchées et employées tant qu'elles
ne s'opposent pas à un texte précis.
Le principe est que, la signature doit rester immuable dans sa fonction mais sa
forme peut varier selon l'évolution de la science et des connaissances. L'admission
d'une signature autre que sous la forme manuscrite doit se faire en considération
d'une analyse fonctionnelle de la signature. Cette dernière n'équivaudra à une
signature véritable que si elle constitue une marque strictement personnelle et
incontestablement distinctive de nature à attester la volonté du signataire.
30 Lexique des termes juridiques, op. cit.
31 M. H. KASSIM, le droit de la preuve dans les matières civiles et commerciales, éd.
MANCHOURAT EL HALABI EL HOKOKIA, Alexandrie, p. 242.
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techniques. Le droit se retrouve alors forcé de suivre cette évolution en tentant de
définir et de délimiter ces techniques et les pratiques afférentes.
Grâce à la connexion des réseaux numériques (informatique et
télécommunications) tant au niveau planétaire qu'au niveau local, les
haut. L'accélération du temps et la réduction de l'espace ont d'importantes
sécurité juridique. La sécurisation des échanges et la reconnaissance de la valeur
la problématique de la preuve sur Internet.
La sécurité des transactions est la règle. Dans le droit marocain, en principe,
la sécurité juridique résulte de la primauté de la preuve écrite. Car, sans sécurité pas
commerçant et pour le consommateur de s'assurer que leurs engagements mutuels
obligations légales en matière de preuve.
Le cadre juridique international33. Le Maroc, en tant que membre actif de la
communauté internationale, suit les recommandations des organismes
internationaux dont ceux de la CNUDCI sur le droit électronique :
-1985- Recommandation de la CNUDCI relative à la valeur juridique des
enregistrements informatiques ;
- 1996- Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son
incorporation, avec article 5 bis tel qu'ajouté en 1998 ;
- 2001- Loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques ;
33 5ème rencontre internationale de la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de
Tunis, le droit international face aux nouvelles technologies, éd. A. PEDONE, Paris, 2002, p.
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réalisation des transactions électroniques34 ;
-2005- Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications
électroniques dans les contrats internationaux.
Droit comparé : droit européen et français35. Quant au législateur de notre
voisin français de son calendrier législatif, trois dates marquent, à ce jour, la
définition du nouveau cadre juridique du droit de la preuve :
- le 13 décembre 1999, avec la publication de la Directive européenne « sur un
cadre communautaire pour les signatures électroniques » ;
- le 13 mars 2000, avec la loi « portant adaptation du droit de la preuve aux
technologies de l'information et relative à la signature électronique»;
- le 30 mars 2001, avec l'adoption du décret « pris pour l'application de l'article
1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique»36.
Ces textes ont marqué une évolution remarquable en matière de la preuve, car
des quelques rares pays ou le droit évolue à fur et à mesure du développement de la
littérature juridique et du besoin social.
La date événement au Maroc. Du point de vue législatif, une date marque, à
ce jour, la définition du nouveau cadre juridique du droit de la preuve : le 19 kaada
juridiques37.
34 A. BAYOUMI HIJAZI, op. cit., p. 299.
35 Patrick THIEFFRY, commerce électronique : droit international et européen, éd. Litec, 2002,
Paris, p. 168 et s.
mars 2005, sur le contrat électronique, Collection de et 18 mars 2004-, éd. Université de Poitiers
(France), 2005, p. 74.
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Cette date fournie une grille de lecture supplémentaire au contenu
juridicorégulatoire du texte en question : elle encadre le début, milieu et fin de la
sur le discours public au Maroc 38et ces partenaires durant cette période. Cette
question des paramètres de cette transposition et de cette adaptation.
La place de la signature électronique dans la nouvelle donne. Tout comme
les signatures manuscrites39 sur papier40, les signatures électroniques peuvent être
utilisées pour identifier les auteurs, cosignataires d'un e-mail ou d'autres données
électroniques et numériques. Les signatures électroniques sont créées et vérifiées
grâce aux certificats numériques. Pour signer des informations, pour opérer des
transactions de façon sécurisée, chaque personne dispose de son propre et unique
certificat numérique.
De la sorte, les signatures électroniques offrent des fonctions telles que :
authentification, confidentialité et intégrité des données41. L'authentification est la
vérification de l'identité d'une personne (ou d'un hôte : serveur et client). Cela
garantit l'identité de la personne qui a signé les données ; de cette façon, on sait qui
a participé à une transaction et que celle-ci n'a pas été falsifiée. Cela permet de
déterminer de façon irrévocable l'utilisateur qui tente d'accéder à un système grâce
à la confirmation de son identité. La signature électronique protège l'intégrité des
données, cela signifie que le message reçu n'a pas été altéré, volontairement ou
involontairement. D'un point de vue technique, la signature électronique contient
une empreinte numérique de l'ensemble du message qui a été signé. Toute
modification apportée à ce document après signature rend cette empreinte invalide.
Et le contrat électronique. Le législateur marocain a vite compris qu'il était
devenu nécessaire et important de veiller à ce que la législation rend possible les
contrats par voie électronique et que leur régime juridique ne conduise pas à priver
d'effet et de validité juridique de tels contrats pour le motif qu'ils sont passés par
voie électronique. C'est ainsi qu'une loi relative aux messages de données a
commerciales, mémoire de DESA Droit des affaires, Université. Mohammed V Rabat-Souissi, en
39 I. A. ABDALAOUI, Les moyens de preuve en droit marocain, op. cit., p.85.
40 Tarek Abdelrahmne NAJI, la force probante de la signature électronique, thèse de doctorat,
filière Droit des entreprises, Université Mohammed V Rabat-Agdal, faculté de droit, 2008, en
41 Nour Eddine ENNACIRI, les transactions et la preuve dans les nouveaux moyens de
communication, 2007, en Arabe, p. 26.
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introduit une présomption42 de crédibilité au profit des signatures électroniques et a
établi une équivalence entre signature manuscrite et signature électronique.
transposables à ce nouvel environnement, même si certaines adaptations sont
nécessaires dans le contexte de la théorie du droit la preuve. Contexte
La problématique soulevée. Ce travail essaye de souligner que, dans un cas
principes qui sous-tendent, ni les pratiques qui entourent le droit de la preuve.
à la nouvelle tendance de la mondialisation et informatisation des échanges
commerciaux. Dans ce travail, nous suggérons que les deux principaux éléments de
problématiques distinctes, aux solutions ultimement incompatibles.
relatives à la preuve électronique (PARTIE I). Puis, une réflexion sur les
des règles de preuve par document électronique (PARTIE II) à travers un survol de
la question de la preuve électronique en dehors du formalisme probatoire légal et
certains nombres de principes à même de guider la transition du droit de la preuve
42I. A. ABDALAOUI, op. cit., p.47.
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ELECTRONIQUE : LE SYSTEME PROBATOIRE
MAROCAIN AU DEFI DE LA PREUVE ELECTRONIQUE
Nous examinerons dans ce chapitre à quel moment la version électronique de
la preuve littérale peut être reconnue par le droit (Chapitre I), afin de voir comment
(Chapitre II).
Nous voudrions dans notre analyse revisiter le concept du fondement de la
preuve à travers la spécificité du moyen électronique qui nous concerne (Section I)
(Section II).
Maghrébines, Casablanca, 2008, p.459.
44 Publication de la Faculté de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, op. cit., p. 62.
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civil, tels que leurs noms et prénom, leur dénomination sociale, leur adresse et,
La preuve des ces éléments se traduit ensuite, dans le monde particulier des
réseaux46, par une exigence supplémentaire consistant en un double besoin de
familiariser avec deux notions créées par la Loi : le document et le document
électronique.
La signification étymologique. Dans son acception courante un document est
généralement défini comme le support physique d'une information. Plus
précisément on peut le définir comme un ensemble de données informatives
support papier ou électronique. En informatique, le mot document ou document
électronique est généralement synonyme de fichier, bien que la notion de fichier
de façon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible
jurisprudence et de la législation 44ème année Novembre, Tunis, 2002, p. 21.
46 Avec les nouveaux moyens de communication la notion de réseau devient plus large dans le
voir M. CASTELLS, op. cit., p. 86 et s.
47 Florence MAS, la conclusion des contrats du commerce électronique, éd. L.G.D.J-E.J.A.,
Paris, 2005, p. 235.
documents, mais on peut néanmoins effectuer des copier-coller à partir de leur contenu (Autres
termes utilisés : document au format PDF et fichier Acrobat). Source : Office québécois de la
langue française.
49 Mohammed Hassan KASSIM, Le droit de la preuve - en droit civil et commercial, éd.
PUBLICATIONS EL HALABI EL HOKOUKIA, Beyrouth, 2001, en Arabe, p. 232.
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Un document peut être fourni par les parties : leur communication peut être
des données51 dont les éléments structurants permettent la création de documents
simplement parlant, comme disait Me H. SEFRIOUI, le document sur support
papier se lit sur un papier52. Comme on vient de dire plus haut En matière
communication de pièces dans un procès ; un autre terme très général qui inclut
éléments matériels de preuve et documents de toute nature.
sur support électronique, en matière de preuve et de permettre de favoriser et
plus envahissante et celle qui a provoqué cette initiative législative. Le terme
document électronique ne faisait pas partie du vocabulaire juridique marocain. Le
inclus dans une catégorie plus générale celle du document informatique.
document électronique comporte des spécificités particulières : langage binaire,
permanente (structure diffuse, complexe, conservation délicate). Pour réaliser un
au niveau de sa conservation, ensuite au niveau de sa transmission54.
50 Dictionnaires lexique des termes juridiques, op. cit. p. 219.
51 Tayssir EL GHOMRI, Le cadre juridique des bases de données numériques, mémoire de
recherche approfondies en droit des Entreprises, Université Mohammed V Rabat-Agdal, 2007, en
53 Les métadonnées sont des informations cachées qui permettent de donner des renseignements
des informations sur le document. Elles identifient le document et décrivent certains aspects de
son contenu.
54La revue Tunisienne de Droit 2004, Centre de Publication Universitaire, Tunis, 2005, pp.45-46.
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discrimination.
européennes sont dans le même sens exigent des Etats membres, de veiller à ce que
les signatures électroniques avancées soient réputer répondre aux exigences légales
imprimées sur papier57.
Cette assimilation, très novatrice dans le D.O.C., malgré la différence de
on peut désormais considérer que le support numérique est un écrit59.
même valeur juridique que le document papier60, tant sur le plan de ses effets que
modalités de transmission.
56 El Arbi GANANE, op. cit., p.22.
57 P. THIEFFRY, op. cit., p.179.
58 Revue de la jurisprudence et de la législation, 42ème année, février 2000, p. 11.
59 P. THIEFFRY, op. cit., p.189.
60 Le document papier est devenu la règle depuis pour une longue période car au départ la preuve
testamentaire était privilégiée dans des sociétés dont la communication orale est la pierre
cit., p.59.
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sur celui du régime de preuve auquel il sera soumis. Il est généralement reconnu
que la Loi est fondée sur deux principes directeurs : la neutralité technologique et
417 modifiés du D.O.C.
ce vaste espace de rencontre en navigant62, on y trouve le bon et le mauvais, le réel
régie par des règles de fonctionnement65. Ce qui fait que ces principes avancés ne
commerce électronique proposée par la CNUDCI en 199666, la loi type sur le la
signature électronique de 2001, la loi type des pays arabes sur la lutte contre la
en la matière. Ces textes ont fortement influencé la plupart des initiatives
législatives qui ont été prises depuis lors69.
lumière de la loi type du CNUDCI. La loi-type sur le commerce électronique de la
CNUDCI sur le commerce électronique adoptée le 16 décembre 1996 et la Loi type
61 Pour plus de détail voir : V. GAUTRAIS, op. cit, p. 27 et s.
2003, p. 18. « Le terme Internet recouvre un réseau, des langages de programmation et des
services » : disait M. VOLLE, op. cit., p.267.
63 5ème rencontre internationale de la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de
Tunis, op. cit., p.151.
64 E. A. CAPRIOLI, op. cit., p.39.
65 5ème rencontre internationale de la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de
Tunis, op. cit., p. 152.
66 N. ENNACIRI, op. cit., p. 54 et s.
67 Pour plus de détail voir: Abdelfateh BAYOUMI HIJAZI, op. cit., p. 58.
68 P. THIEFFRY, op. cit., p. 167.
69 Tarek Abd Al Rahman NAJI, op. cit., pp. 25-26.
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sur le la signature électronique de 2001, observent une neutralité technologique et
même information sur un document papier et un document électronique et il aura
la preuve sur support électronique et celle sur support papier. Les deux conditions
est en effet élevé au rang de preuve littérale. Cette équivalence entre preuve écrite
française et il ne sera pas autrement au Maroc72.
On peut le considérer comme un moyen retenu pour réaliser le premier. Il y a deux
information, même si leur forme est différente. La Loi leur accorde la même valeur
juridique : ils produisent les mêmes effets juridiques et sont égaux sur le plan de la
preuve.
accessible pour être consulter ultérieurement (art. 6-1 de la loi-type sur le
commerce électronique). La signature électronique est, par suite, consacrée dés lors
70 P. THIEFFRY, op. cit., p. 146 et s.
72 M. D. TOUMLILT, op. Cit., p. 458.
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forme originale (art. 9 de la loi type)73.
Les difficultés pratiques. La seconde interprétation est plus large. Elle est
gymnastique de qualification juridique.
La qualification par assimilation. Dans les deux cas, la qualification mène
le même. Le document électronique reçoit un traitement semblable dans
document papier. On peut voir dans cette méthode une conséquence du principe
La reconnaissance de toutes autres technologies. Cette solution apportée par
la Loi 53-05 satisfait un besoin de reconnaissance des nouvelles technologies, dans
évoqué, de mesures de protection efficaces destinées à assurer justement leur
intégrité. Bien entendu ces mesures peuvent être déjouées par des pirates
informatiques ou autres fouineurs74, ayant des compétences techniques et les
moyens matériels et logiciels de manipuler des données protégées. Mais existe-il
pas également des faussaires hautement qualifiés, capables de produire des
documents écrits sur support papier, pouvant parfaitement tromper ceux auxquels
73 P. THIEFFRY, op. cit., p.148.
74 F. MAS, op. cit., 219 et s.
il y a 170 ans, le commerce électronique est en train de créer un nouveau boom qui va
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opérants hors réseau ; ils ne sont ils pas par ailleurs pour la plupart les même
personnes.
seul motif que cette information est sous forme de message de données (art. 20 de
textes longs à son origine et du confort des liens hypertextes78.
uniquement fait référence (art. 5 de la loi type).
signature électronique ne soit pas refusées pour le seul motif que la signature se
présente sous forme électronique79.
cit., p. 20.
formelle et expresse de la signature du notaire, sur un acte authentique, reçu et dressé, par lui, et
numérique ; sa signature numérique se trouve donc un document totalement protégé de toute
manipulation. Me H. SEFRIOUI, op. cit., pp. 44 et 45.
77 P. THIEFFRY, op. cit., pp.178 et 148.
79 T. VERBIEST et E. WERY, op. cit., p. 343.
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Une sphère de définition plus large. Le document électronique est qualifié
intelligibilité du contenu sémantique des signes utilisés pour formaliser cette
Ces modalités sont évoquées dans une énumération largement ouverte à toute
mais également « tout autre signes ou symboles ». La nature des signes reste
indifférente, peuvent être admis à ce titre les données numériques, comme leur
« dotés de signification intelligible » ; tel est le cas des données chiffrées qui restent
quand même intelligible pour les seules parties concernées, à savoir par exemple
assimilé, implicitement ou pas, ou papier, celui-ci devient dorénavant explicitement
moyen de preuve.
80 P. LE TOURNEAU, op. cit., p. 8.
81 Publication de la Faculté de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, op. cit., p. 24 et s.
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D.O.C., un écrit peut être instrumentaire ou non instrumentaire82. Un écrit
traditionnelle83. Un écrit non instrumentaire est un écrit que confectionne une
personne pour noter ou communiquer un fait.
progrès électronique avec objectif primordial de ne pas dénaturer surtout la force de
Ainsi pour les copies88 de lois et aux actes authentiques à caractère public89, il
produit et transmet sous la forme de document numérique, la Loi semble donner le
feu vert mais de telle forme de preuve exige un cadre technique et institutionnel
est aussi en attente de moyens de réalisation. Dans quelques pays, plus avancé dans
82 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 65 et s.
83 V. GAUTRAIS, op. cit., p. 30.
84 Me H. SAFRIOUI, op. cit., p. 37.
excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit
en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique
ou transmis par voie électronique.».
86 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 67.
87 T. VERBIEST et E. WERY, op. cit., p. 353.
88 El Arbi GANANE, op. cit., pp. 3 et 31.
89 Ibid, El Arbi GANANE.
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électronique ». Plus que la compréhension restrictive de cette notion, il faut
documents sur demande de partenaires commerciaux. Alors que dans les autres
précisément de ses destinataires, dans la deuxième, il est plutôt utilisé comme un
La Chambre du Notariat Moderne du Maroc travaille activement a rapproché
les notaires des contrats électroniques, pour les préparer à un texte qui se fait
signatures, par le truchement des autorités de certification, et le respect des
intégrité93, protection contre les altérations, permanence.
inévitablement se passer de la comparution physique, par-devant le notaire témoin
confectionné par les parties pour faire preuve en matière commerciale ou civile95,
et 2005-973) permet de réaliser des acte authentique sous forme électronique et à distance, il faut
91 El Arbi GANANE, op. cit., p. 52.
92 V. GAUTRAIS, op. cit., p. 122.
93 El Arbi GANANE, op. cit., p. 23.
94 Me H. SEFRIOUI, op. cit., p. 42.
95 La preuve par les écrits transcrit sur les registres des commerçants. I. A. ABDALAOUI, op.
cit., p. 92.
96 El Arbi GANANE, op. cit., p. 25.
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Après avoir résolu les questions de qualification du document électronique il y
preuve et sur sa force probante. Dans les deux cas, le régime applicable est
emprunté directement au moyen de preuve dont il accomplit la fonction.
preuve des actes électroniques : les contours de la Loi 53-05
différence entre un tiers certificateur, qui témoigne de la réalité des faits et de leur
sincérité à un instant donnée grâce à un logiciel, et le tiers authentificateur qui
que la Poste, le second peut être un notaire99.
établis sur papier et sur support électronique les actes à la forme sous seing privé100,
97 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 25.
99 L. Bochurberg, G. Cotton, J. L. Chandellier, S. Lagarde, op. Cit., p.124.
TOUMLILT, op. Cit., p. 443 et s.
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417-2 dispose :
« La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui
l'appose et exprime son consentement aux obligations qui découlent de cet acte.
Lorsque la signature est apposée par devant un officier public habilité a certifier,
elle confère l'authenticité à l'acte.
Lorsqu'elle est électronique, il convient d'utiliser un procédé fiable d'identification
garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.»102.
électronique comporte des exceptions. Dans certains cas, le législateur a voulu
de le dire expressément en cette exception.
mariage, le divorce, les successions et la filiation ont une relation étroite avec les
distance, du fait de la solennité de cet acte et de sa sacralité, et de son effet
succession et al reconnaissance parentale.
sur des actions très complexes, et qui mettent en danger les intérêts des parties
concernées et leur patrimoine ce qui exige des négociations très complexes et la
101 El Arbi GANANE, op. Cit., p.26 et s.
102 Cette équivalence est garantie par une tendance de technisation des lois. Toutefois, ce
processus est marqué par un dilemme entre la neutralité technologique, que sont sensées assurer
tunisienne de droit 2004, op. cit., p. 61.
103 El Arbi GANANE, op. Cit., pp.11et 12.
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rougeur bien que dans la vie des hommes il y a des contrats encore plus importants
dont la nouvelle loi a permet la implicitement le caractère électronique et la
possibilité de les établir à distance105.
La solennité du contrat sur lequel il porte justifie cette exception. Il existe dans le
droit contractuel une distinction traditionnelle entre les contrats pour lesquels la
« condition de preuve ».
iditem pour tels contrats et ceci, pour assurer la
« Lorsque la vente a pour objet des immeubles, des droits immobiliers ou autres
choses susceptibles d'hypothèque, elle doit être faite par écriture ayant date
certaine et elle n'a d'effet au regard des tiers que si elle est enregistrée en la forme
déterminée par la loi».
domaine du formalisme de validité en subordonnant la formation de nombreux
« Toute vente ou cession de fonds de commerce ainsi que tout apport en société ou
toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation est constatée par
acte en la forme authentique ou sous seing privé.».
A priori, et compte tenu de la définition préconisée par la Loi relative à
106 Pour une approche théorique et pratique du formalisme contractuel électronique voir : V.
GAUTRAIS, op. cit., p. 85 et s.
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une ombre au tableau, en tout cas une nuance à apporter, « à destination de ceux
qui croiraient verser du jour au lendemain dans e « tout numérique ».
Les changements proposés par la réforme sont limités au domaine probatoire.
document établi sur support électronique ne pourra être tenu pour un véritable écrit
En revanche, la position adoptée par les rédacteurs de la Loi marocaine reste
Ainsi, il y a une marque manifeste de défiance de la part des rédacteurs
contrats solennels, il aurait suffi de poser des exigences techniques supplémentaires
conformée par les arts. 418, 419 et 420du D.O.C. Qui traite des conditions que
accordée aux actes qui satisfont à ces exigences.
107 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 84.
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que le document électronique, pour avoir une valeur équivalente, doit aussi
comporter une signature au sens de la Loi. Sur le plan de la recevabilité comme
moyen de preuve, il suffit que le document qui exprime un acte juridique porte
le consentement aux propos qui la précèdent.
comportant chacun le nom de son auteur, à la fin, peut constituer un contrat fait par
écrit sous seing privé109. Cette qualification est indépendante du problème de la
admission des parties. Le législateur ne fixe pas de condition particulière de forme
seing privé ? Le document électronique qui portera apparemment cette signature
de son authenticité114.
principale de ce moyen de preuve est le document « habituellement utilisé dans le
109 El Arbi GANANE, op. Cit., p.26 et s.
110 Ahmed EL BAKHTI, op. cit., p.40.
111 Sauf convention internationale.
113 M. D. TOUMLILT, op. Cit., p.422.
114 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 120 et s.
115 M. D. TOUMLILT, op. Cit., p. 458.
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cette solution, que la cohérence impose, peut trouver son fondement dans les
dispositions générales de la Loi.
SECTION II - Appréciation de la force probante du document
électronique
preuve est de déterminer sa force probante.
En effet, le D.O.C. précise, pour chaque moyen de preuve, les règles de la force
probante du moyen de preuve auquel il est assimilé. En énonçant le principe
La terminologie de la Loi 53 -05. Le terme effets juridiques serait mal choisi
pour désigner la force probante. Les faits et les actes ont des effets juridiques une
pour le document électronique. Elles sont entièrement empruntées au droit commun
de la preuve qui était déjà édicté au D.O.C. Elles varient en fonction du moyen de
116 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 21.
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électronique, il suffit de trouver sa juste qualification comme moyen de preuve
pour déterminer avec certitude sa force probante. Ce qui suit constitue un rappel
rapide de règles connues.
Paragraphe 2 - Force comme écrit
autrement.
Les parties signataires des actes instrumentaires que nous venons de voir ne
117 Le notariat Marocain (est de type latin) institué au Maroc par : Le dahir du 4 mai 1925 portant
organisation du notariat. Ce dahir est une copie intégrale de la loi dite : « Ventôse », du 25
Ventôse an XI (16 mars 1803).
(Dahir des obligations et contrats), promulgué sous le protectorat français le 12 août
1913, par le sultan Moulay Youssef.
été rédigé ». Me H. SEFREOUI, op. cit.
tout fait que l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses,
orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible
l'exécution de l'obligation.
N'est point considérée comme force majeure la cause qu'il était possible d'éviter, si le débiteur ne
justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en prémunir.
N'est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute
considère synonyme.
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La preuve par témoignage. La preuve par témoignage est possible contre les
actes même au-delà de 10 000 dh exceptionnellement122, pour ne pas faire perdre
les droits des parties123. Le commencement de preuve est un aveu, un écrit ou un
témoignage venant de la partie adverse, ou bien un élément matériel, qui rend
que leur authenticité ait été dûment prouvée ou reconnue par la partie adverse.
échéant125.
Le commencement de preuve par écrit. Un auteur126 remarque que la
120 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 125.
121 J.-C. ROYER, op. cit., p. 367.
122 De la loi 53-05 : « Article 443. - Les conventions et autres faits juridiques...............et excédant
la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être
passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique ou
transmis par voie électronique».
exception aux dispositions ci-dessus :
de la libération en conséquence d'un cas fortuit, d'une force majeure, d'une soustraction
frauduleuse ; le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis à des règles spéciales ;
tel est le cas des obligations provenant des quasi-contrats et des délits ou quasi-délits et celui
violence simulation, fraude ou dol dont l'acte est entaché ou bien, entre commerçants, dans les
remise à la prudence du juge ».
124 N. ENNACIRI, op. cit., p. 128.
125 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 79.
126 ABDERAZAK SANHOURI, Al Wassite, tome II, p. 417 et s.
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nécessaire au gain du procès, il constate un fait qui rend vraisemblable le fait
allégué. Avec la nouvelle Loi le support numérique aussi devait faire preuve de son
entreprise pour constater un acte juridique supra. Le coupon de caisse remis au
du client pour que le coupon de caisse fasse preuve contre lui. Le régime de force
signé peut être contredit par tous les moyens.
CONCLUSION PARTIE I
Ces premiers constats nous amène à des solutions nouvelles. Le
formalisme des contrats est essentiellement basé sur la preuve littérale ou la preuve
et simplement la signature électronique à la signature manuscrite lorsque certaines
conditions sont cumulativement remplies.
127 A. SANHOURI, op. cit., p. 429
128 J.-C. ROYER, op. cit., p. 249.
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La Loi du 30 novembre 2007, par sa formulation, a introduit, par
et la signature électroniques.
document électronique est soumis au même régime de preuve que le document
papier la difficulté demeure entière car ce dernier ne constitue pas un moyen de
peut tout aussi bien être un écrit, une preuve matérielle, un témoignage ou un aveu
admis, dans une lettre missive130, un fait contraire à ses intérêts dans le litige, il sera
en vigueur de la Loi.
assimilation. Ainsi, le document électronique reçoit la qualification correspondant
au moyen de preuve dont il accomplit la fonction et auquel il est alors assimilé.
prend la couleur et la forme du moyen de preuve auquel il ressemble.
PREUVE PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LA PREUVE
ELECTRONIQUE EN DEHORS DU FORMALISME
PROBATOIRE LEGAL
respectant les principes de base et la cohérence interne du système.
intégrer le document électronique dans deux autres volets importants : sa
129 I. A. ABDALAOUI, op. cit., 59 et s.
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recevabilité quant aux conditions préalables de fiabilité et, à un degré moindre, le
problème de la preuve du document électronique. En première partie, nous avons
un moyen de preuve traditionnel et de lui appliquer, sans modification, le régime de
recevabilité et de force probante inhérent à ce moyen de preuve. En deuxième
sur sa nature de document électronique, pour trouver des solutions qui tiennent
compte de ses caractéristiques distinctives, sans compromettre son intégration
à sa recevabilité (Chapitre II).
fiabilité
Si un élément de preuve a comme support un moyen de preuve recevable en
principe, ce support doit néanmoins être soumis à un test concret de fiabilité. Les
règles de recevabilité quant à la fiabilité varient en fonction du moyen de preuve et
autres moyens de preuve vu sa haute valeur sécuritaire, caractérisée par la
toutefois tempéré par plusieurs exceptions131. Pour comprendre le régime de
il est nécessaire de rappeler le régime de droit commun applicable aux écrits papier.
131 T. VERBIEST et E. WERY, op. cit., p. 333.
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Le risque du faux. Comment savoir si un écrit papier qui constate un contrat
La procédure d'inscription de faux permet de qualifier un acte authentique de
faux. L'inscription de faux est une procédure périlleuse et coûteuse. Le législateur
parties.
Le régime commun, applicable à tous les autres écrits sur papier, est différent.
132 N. ENNACIRI, op. cit., p. 9.
133 En droit civil, un acte constitue un faux lorsqu'il a été fabriqué ou modifié, soit que le faussaire
ait cherché à établir la preuve d'un événement qui ne s'est pas produit, soit qu'il ait entendu par ce
moyen, se constituer à lui-même la preuve d'un droit ou un avantage destiné à être opposée autres
parties, à leurs héritiers ou à leurs ayants cause ( voir aussi le mot "auteur"). Le faux subsiste,
alors même que celui qui en est l'initiateur ne l'aurait réalisé que pour en faire état auprès de tiers.
A cet égard la contre-lettre qui a bien été consentie par toutes les parties au contrat qu'elle annule
ou qu'elle modifie, ne constitue pas un faux. Elle conserve toute sa valeur entre les parties qui ont
concouru à l'acte. De même les erreurs matérielles, ou dans le cas des actes authentiques, les
déclarations faites par un notaire relativement à des faits qui lui ont été déclarés mais dont il n'a
pas été le témoin et qui se sont ensuite révélés inexacts, par exemple le versement d'une partie du
prix hors la vue du notaire, ne constituent pas un faux engageant sa responsabilité .
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preuve se fait concrètement par le témoignage136 de quiconque a assisté à la
Comment intégrer le document électronique dans un tel système ?
qui a introduit le régime des articles 440 et 441 du D.O.C. :
Article 417-2, modifié, du D.O.C. : « La signature nécessaire à la perfection
d'un acte juridique identifie celui qui l'appose et exprime son consentement aux
obligations qui découlent de cet acte.
Lorsque la signature est apposée par devant un officier public habilité à certifier,
elle confère l'authenticité à l'acte ».
Article 417-3, modifié, du D.O.C. : « La fiabilité d'un procédé de signature
électronique est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque ce procédé met en
134 N. ENNACIIRI, op. cit., p. 10.
135 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 26.
136 Article 448. - La preuve testimoniale est recevable, par exception aux dispositions ci-dessus :
de la libération en conséquence d'un cas fortuit, d'une force majeure, d'une soustraction
frauduleuse ; le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis à des règles spéciales ;
s'agit d'établir une erreur matérielle commise dans la rédaction de l'acte, ou des faits de violence
il n'est pas d'usage d'exiger des preuves écrites.
remise à la prudence du juge.
137 N. ENNACIRI, op. cit., p. 158.
138 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 77.
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Une signature électronique est considérée comme sécurisée lorsqu'elle est créée,
l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte juridique garantie,
conformément à la législation et la réglementation en vigueur en la matière ».
Article 417, modifié, du D.O.C. : « Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres règles
et, à défaut de convention valable entre les parties, la juridiction statue sur les
conflits de preuve littérale par tous moyens, quel que soit le support utilisé ».
Article 440, modifié, du D.O.C. : « Les copies faites sur les originaux des
titres authentiques ou des écritures privées ont la même valeur que les originaux
copies ont été faites. La même règle s'applique aux photographies de pièces faites
sur les originaux.
Les copies d'un acte juridique établi sous forme électronique sont admises en
preuve dès lors que l'acte répond aux conditions visées aux articles 417-1 et 417-2
et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de disposer d'un
exemplaire ou d'y avoir accès ».
Article 441, modifié, du D.O.C. : « Les copies des actes privés ou publics
existant dans les archives publiques, faites conformément aux règlements par
l'archiviste qui les a en dépôt, font la même foi que les originaux. La même règle
s'applique aux copies des actes transcrits sur les registres des cadis, lorsqu'elles
sont certifiées conformes par ces derniers ».
139 Une seule utilisation : article 417-2 du D.O.C. : « La signature nécessaire à la perfection d'un
acte juridique identifie celui qui l'appose et exprime son consentement aux obligations qui
découlent de cet acte.
Lorsque la signature est apposée par devant un officier public habilité a certifier, elle confère
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que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité
source apparente du document.
La règle. L'intégrité de l'écrit sous forme électronique incarne une fonction
le pivot du système, le législateur adoucit ses exigences quant à la preuve de cette
document électronique valablement signé143. Celui qui invoque le document
objection à sa recevabilité pour ce motif, elle a le fardeau de prouver par
140 Le temps est venu de nous interroger sur la question de la source du document électronique,
que nous avions laissée en suspens. Nous avons vu que le législateur a délaissé le terme
authenticité pour articuler tout le mécanisme de vérification de la fiabilité du document
141 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 22.
Tout acte sur lequel est apposée une signature électronique sécurisée et qui est horodaté à la
même force probante que l'acte dont la signature est légalisée et de date certaine ».
143 Une signature électronique évidemment.
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droit de la preuve. Tous les éléments de preuve sont soumis à une condition
commune de recevabilité : il faut que leur fiabilité soit prouvée ou admise.
Pour tous les éléments de preuve dont le support est autre que le témoignage
fardeau de prouver le faux.
électronique dûment signé le bénéfice de la même présomption, sans même
document papier.
3 - Contestation de cette présomption
un mécanisme complexe : le mécanisme se décompose en trois temps.
alléguer expressément, dans un acte de procédure, les faits et les motifs qui rendent
144 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p.87.
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contre preuve de la part de la partie qui cherche à produire le document
électronique.
la partie qui cherche à produire le document électronique doit prouver, que
que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité
voulues. Une telle preuve devrait normalement se faire par témoin expert145.
Une position critiquable. A la vérité, le juge sera souvent amené à ordonner
valable en tant que preuve ou que la signature résulte d'un procédé fiable.
support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulues ».
Il risque de se faire répondre par le juge : «Si une telle vérification est possible,
son intégrité.
Sous réserve de ces critiques, le résultat de la contre preuve peut conduire
quelques possibilités :
HANNACHI, (République tunisienne Ministère de la justice Centre des études juridiques et
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La première voie. Comme première possibilité, le promoteur du document
preuve.
La deuxième voie. Comme deuxième possibilité, celui qui veut produire le
document ne réussit pas à prouver que son intégrité est assurée. Le document, dans
sa forme altérée, devrait alors être déclaré irrecevable.
La preuve du contenu original du document devra être fait autrement. Cette
par ailleurs la date est admise par les parties ou si elle ne change rien au sort du
litige. Il en irait de même pour un prêt par document numérique dont la date aurait
été altérée, si la date ne fait pas partie des faits en litige.
« Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu'il existe un commencement de
preuve par écrit. On appelle ainsi tout écrit qui rend vraisemblable le fait allégué,
et qui est émané de celui auquel on l'oppose, de son auteur, ou de celui qui le
représente. Est réputé émané de la partie toute acte dressé à sa requête par un
officier public compétent, dans la forme voulue pour faire foi, ainsi que les dires
des parties consignés dans un acte ou décision judiciaire réguliers en la forme ».
Une utilité restreinte. Son utilité est restreinte. Elle se manifeste uniquement
146 N. ENNACIRI, op. cit., p. 9.
147 Ibid, p. 141.
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ailleurs ne peut pas être prouvé par témoin. Le commencement de preuve est
complété dans un procès par la preuve testimoniale et les présomptions148.
Le commencement de preuve vient faire exception au principe, en donnant
du D.O.C. : « Les conventions ou autres faits juridiques ayant pour but de créer, de
transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits, et excédant la
somme ou valeur de dix mille dirhams, ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit
en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous
forme électronique ou transmis par voie électronique».
On peut aussi, en principe, prouver par témoignage, contre une personne, tout
acte juridique passé par elle dans le cours des activités commerciale, suivant le
principe de la liberté de preuve en la matière commerciale.
un litige dont la valeur est égale ou inférieure à 10 000 dh ou un acte fait dans le
est entendue de manière contradictoire, chaque partie faisant entendre ses propres
réclame le bénéfice, en application de la règle de base du droit commun :
Article 399 du D.O.C. : « La preuve de l'obligation doit être faite par celui qui
s'en prévaut ».
Article 400 du D.O.C. : « Lorsque le demandeur a prouvé l'existence de
l'obligation, celui qui affirme qu'elle est éteinte ou qu'elle ne lui est pas opposable
doit le prouver ».
marginale, puisque le commencement de preuve est généralement un élément de
preuve faible.
148 A. ESSANHOURI, op. cit., p. 437.
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Le commencement de preuve dans la preuve électronique. Le recours du
législateur à la notion de commencement de preuve semble continuer dans la Loi
du fait que la règle du D.O.C. reste applicable. Or, on peut ce demander légitiment
papier et un autre électronique. Alors, on peut en arriver à la conclusion que le
législateur a sans doute voulu utiliser la notion de commencement de preuve dans
Aussi, la Loi ne précise pas si le document, pour servir de commencement de
preuve, doit nécessairement émaner de la partie contre laquelle on cherche à
pour répondre affirmativement. Le document doit nécessairement émaner de la
partie adverse.
détail, comme par exemple les innombrables tickets de parking.
Ce régime recopie, dans un ordre et des mots différents, la substance du
défaut et à titre supplétif, aux écrits instrumentaires non signés.
La vie du document dématérialisé. Le réseau est une donne mettant en cause
la nature volontaire du contrat ce réseau peut être ouvert ou fermer149. A travers ce
véritable tant dans les situations de contrats en réseaux fermés que celles en réseau ouvert. Le cas
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peut avoir un support électronique et constituer, par conséquent, un document
électronique. Sous la condition que ce document sous forme électronique doive être
établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité car l'écrit
est appréhendé dans tout son cycle de vie, de la création de l'enregistrement
informatique jusqu'à l'expiration de sa conservation. Cela permet de changer de
support pendant cette période de temps qui peut être plus ou moins longue. Le
contenu informationnel de l'acte juridique pourra migrer en fonction de la qualité et
de la durée de vie des supports pour autant que son intégrité soit préservée.
On autre, les autres formes de représentation sous formes les plus courantes
procédé que ce soit. Leur usage devant les tribunaux a pré- cédé de beaucoup
quiconque voulait produire en preuve une photographie ou un enregistrement
En conséquence de la nouvelle Loi, le régime de preuve du document
« Les copies...........................originaux.
Les copies d'un acte juridique établi sous forme électronique sont admises en
preuve dès lors que l'acte répond aux conditions visées aux articles 417-1 et 417-2
et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de disposer d'un
exemplaire ou d'y avoir accès ».
Paragraphe 2 - Le fardeau de la preuve
GAUTRAIS, op. cit., p. 31.
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Le fardeau de la preuve incombe à la partie adverse. Il appartient à la partie
adverse de contester cette présomption et elle assume le fardeau de la preuve. Elle
conditions visées aux articles 417-1 et 417-2 et que le procédé de conservation de
l'acte permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès). Soit
est maintenue et le document est reçu en preuve. Si au contraire elle réussit, la
façon contradictoire.
Trois situations sont envisageables. Les efforts du promoteur du document
peuvent conduire à trois résultats. En premier lieu, si le promoteur échoue dans sa
La Loi ne dit pas clairement à qui va le fardeau de la preuve à ce stade du
assurée, il pourra demander de faire admettre le document à titre de commencement
utilement être invoqué comme commencement de preuve sont plutôt rares. Or, pour
être qualifié de document électronique150. Même si la preuve par écrit est
obligatoire.
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représentabilité et sa recevabilité en tant que moyen de
preuve
moyen de preuve des actes dématérialisés
La Loi (art. 1) a fait en sorte que le document électronique puisse faire preuve de
différence entre un tiers certificateur, qui témoigne de la réalité des faits et de leur
sincérité à un instant donnée grâce à un logiciel, et le tiers authentificateur qui
que la Poste, le second peut être un notaire153.
établis sur papier et sur support électronique les actes à la forme sous seing privé154,
417-2 dispose :
« La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui
l'appose et exprime son consentement aux obligations qui découlent de cet acte.
151 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 25.
153 L. Bochurberg, G. Cotton, J. L. Chandellier, S. Lagarde, op. Cit., p.124.
TOUMLILT, op. Cit., p. 443 et s.
155 El Arbi GANANE, op. Cit., p.26 et s.
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Lorsque la signature est apposée par devant un officier public habilité a certifier,
elle confère l'authenticité à l'acte.
Lorsqu'elle est électronique, il convient d'utiliser un procédé fiable d'identification
garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.»156.
électronique comporte des exceptions. Dans certains cas, le législateur a voulu
de le dire expressément en cette exception (infra. p.25).
électronique
une autre difficulté : celle de la preuve du document électronique, une fois que ce
dernier a triomphé de tous les obstacles que nous avons étudiés plus haut. La
difficulté tient à la nature dématérialisée du document électronique, et notamment
un écran ou sur une feuille de papier pour que le tribunal puisse prendre
document lui-même avec sa représentation sensorielle sur écran ou sur papier. Si
Cette difficulté est spécifique du document électronique. Cette difficulté est
traditionnels. Le juge entre en contact direct avec eux. Il peut lire de ses propres
preuve eux-mêmes recevables.
156 Cette équivalence est garantie par une tendance de technisation des lois. Toutefois, ce
processus est marqué par un dilemme entre la neutralité technologique, que sont sensées assurer
tunisienne de droit 2004, op. cit., p. 61.
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La solution possible. Heureusement, des solutions sont utilisées pour prouver
expressément prévu de telles solutions pour le document électronique, nous devons
nous mettre à la recherche du régime applicable. Dans cette recherche.
visent ce moyen de preuve.
préférable preuve du document électronique, la preuve secondaire recevable en
certaines circonstances et enfin le cas de la coexistence du document électronique
et du document papier.
incapable de le lire. Pour faire preuve, une partie devra nécessairement produire
une image lisible du document numérique soit sur écran, soit sur papier produit par
La présentation du document électronique en instance. Comme le tribunal
fonctionne encore dans un univers de papier, la forme de preuve privilégiée sera
encore le document papier. Comment justifier sa recevabilité pour faire preuve du
conformité au document source ?
Comme première possibilité, sur le plan de la recevabilité, on peut dire
la preuve de son contenu pourrait être faite par tous moyens. Ce serait là ouvrir la
porte à la preuve par témoin du contenu de tout écrit numérique. Cette solution
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parties, entre celles qui ont écrit leur convention sur papier et celles qui auraient
préféré le support numérique.
composer avec le langage du législateur :
Article 440, modifié, du D.O.C. : « Les copies faites sur les originaux des
titres authentiques ou des écritures privées ont la même valeur que les originaux
copies ont été faites. La même règle s'applique aux photographies de pièces faites
sur les originaux. Les copies d'un acte juridique établi sous forme électronique
sont admises en preuve dès lors que l'acte répond aux conditions visées aux
articles 417-1 et 417-2 et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque
partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès.
Article 441, modifié, du D.O.C. : « Les copies des actes privés ou publics
existant dans les archives publiques, faites conformément aux règlements par
l'archiviste qui les a en dépôt, font la même foi que les originaux. La même règle
s'applique aux copies des actes transcrits sur les registres des cadis, lorsqu'elles
sont certifiées conformes par ces derniers ».
Article 442, modifié, du D.O.C. : « Dans les cas prévus aux articles
précédents, les parties ne peuvent exiger la représentation au tribunal de l'acte
original déposé aux archives, mais elles ont toujours le droit de demander la
collation de la copie sur l'original et, à défaut, sur la copie déposée aux archives.
Elles peuvent aussi en demander à leurs frais une reproduction photographique.
A défaut de l'original et d'une copie déposée dans les archives publiques, les copies
authentiques faites en conformité des articles 440 et 441 font foi si elles ne
présentent ni ratures, ni altérations, ni aucune autre circonstance suspecte».
La copie du document électronique. La copie est définie comme la
appel à une technologie différente. Ainsi que, la reproduction sur support papier ou
constitue pas le recours à une technologie différente, alors, cette copie certifiée par
document électronique.
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Si au contraire, la reproduction sur papier fait appel à une technologie
document numérique, ce qui laisse entier le problème de son exploitation devant le
Le changement de support. Dans ce dernier cas, il faudrait plutôt se tourner
cette hypothèse, il est également possible que le document résultant du transfert
il est certifié par la personne autorisée. Il semble toutefois que les formalités de
certification soient plus complexes, si le document source est détruit avant que le
document résultant du transfert ne soit utilisé en preuve dans le procès.
preuve du document numérique, soit à titre de copie, soit à titre de document
document papier peut alors légalement tenir lieu du document électronique qui a
été reproduit.
La force légale de la reproduction du document électronique. Il faut
La première consiste certes à observer les formalités de certification.
reproduction sur papier vienne en témoigner en personne. Comme il sera
assermenté et soumis au contre-interrogatoire de la partie adverse, son témoignage
offre des garanties de fiabilité au moins égales à celle du certificat écrit.
document électronique lui-même et non pas le document papier fabriqué pour
158 E. A.GANANE, op. cit., p. 31.
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électronique, le procédé employé doit présenter des garanties suffisamment
effectuée de façon systématique et sans lacunes ou conformément à un procédé qui
que le document constitue une copie, celle-ci doit, au plan de la forme, présenter les
copie, soit par tout autre moyen.
Une quatrième façon de prouver le document électronique serait de faire
fabrication. Ce témoin pourrait affirmer que le document papier est conforme au
reproduction sur papier.
Une cinquième façon serait de demander formellement à la partie adverse de
électronique.
La reconstitution de la preuve du document électronique. Parmi les solutions
possibles est de considérer si le document électronique lui-même ou la reproduction
qui pourrait légalement en tenir lieu ne peut pas être produit, une partie pourra en
faire la preuve par tout autre moyen si elle prouve sa bonne foi et sa diligence.
écrits papier. Cette preuve dite secondaire vise à reconstituer le contenu du
certifiée conforme au document source, ou du témoignage de toute personne qui a
vu le document source sous une forme ou sous une autre. La preuve est entendue de
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commise par un tiers, elle pourra généralement être qualifiée de force majeure et
la partie elle-même qui a effacé le document par inadvertance, son comportement
est plus délicat à apprécier. La situation ne serait toutefois pas différente de celle de
la personne qui envoie un papier important à la déchiqueteuse par distraction ou par
imprévision. Il revient alors au tribunal de décider si un tel comportement passe le
test de la bonne foi et de la diligence requise.
sur papier, ou, mieux encore, de se rendre chez le notaire pour le faire en forme
authentique160.
Toutefois. Cette solution est indiscutable si les parties confectionnent les
deux versions du contrat simultanément et si les deux documents ont le même
contenu.
certain temps sépare la confection du document électronique et du document papier
159 L. Bochurberg, G. Cotton, J-L. Chandellier, S. Lagarde, op. cit., p. 227.
MAS, op. cit., p. 246.
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deux versions sont recevables à titre de meilleure preuve si leur contenu est
identique, sans égard au temps qui les sépare. Il en va différemment si la formation
instrumentaires dont les contenus diffèrent. Lequel des deux écrits constituera la
lien avec la forme des documents (numérique ou papier) ou la règle de la meilleure
preuve.
Enfin, si le document numérique est un projet de contrat qui a précédé le
CONCLUSION PARTIE II
que preuve ou que la signature résulte d'un procédé fiable ne va, dans le cas du
Maroc, que retarder encor plus le travail des tribunaux. Et ajouter une source de
complications supplémentaire. Et aussi, cette hypothèse appelle deux critiques de
preuve a été produite de manière contradictoire par les deux parties et appréciée de
façon finale par le tribunal. Si la partie qui a le fardeau de la preuve a apporté une
preuve plus lourde que celle de son adversaire, il est trop tard pour la combattre par
une preuve additionnelle.
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Alors il semble que le législateur veut appliquer la norme générale du
degré de preuve requis en D.O.C. 161: celui de la simple probabilité du fait.
La problématique du support sur lequel le document est reproduit devant
le juge pose aussi problème. Est-ce nos juges seront amener à utiliser plus
seront sécurisés contre toute infiltration extérieure ? Est ce que la reproduction du
généralement être qualifiée de force majeure et donner ouverture à la preuve
effacé le document par inadvertance, son comportement est plus délicat à apprécier.
Toutefois, la situation ne serait toutefois pas différente de celle de la
personne qui envoie un papier important à la déchiqueteuse par distraction ou par
imprévision, mais cette situation est moins fréquente du cas de supprimer un fichier
situations il revient alors au tribunal de décider si un tel comportement passe le test
de la bonne foi et de la diligence requise.
CONCLUSION GENERALE
comme ayant la plus grande force probante, c´est-à-dire l´écrit vient de faire l´objet
161 Pour les actes sous seing privé et Authentiques.
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d´importantes modifications législatives. En effet, la Loi 53-05, portant adaptation
du droit de la preuve aux technologies de l´information et relative à la signature
électronique, a conféré à la signature électronique la qualité de preuve.
Cette réforme du droit de la preuve à pour but de favoriser le
développement du commerce électronique puisque la modification de certains
articles du D.O.C. a eu pour effet d´intégrer les documents et la signature
électroniques dans le chapitre relatif à la preuve.
Les transactions électroniques constituent un grand avancement et font
derniers sont plus susceptibles de falsification que les contrats électroniques signés
avec des clefs privées de chiffrement adéquatement certifiées. Cependant, certaines
dispositions législatives portent à confusion et sont souvent en marge du système
utilisé par les acteurs du commerce électroniques.
nouvelle, mais les critères visant à encadrer de manière sécuritaire le commerce
électronique font parfois défaut. Il faudra attendre dans un premier temps que les
tribunaux se prononcent et interprètent ces nouvelles dispositions et dans un second
domaines. Finalement, le législateur marocain, dans son souci de suivre la
démarche civiliste française, en adoptant les nouvelles dispositions traitant de la
preuve a adopté une approche moderniste en voulant donner un cadre complet aux
acteurs du commerce électronique.
Comme le principal frein au commerce électronique est le manque de
faite en conséquence. Nous pouvons conclure en soulignant que malheureusement,
souvent la preuve des documents électroniques est une question de coûts est
essentiellement de culture ; La nouvelle économie, au fond, est une question de
Nous suggérons que, malgré la nécessité de ce pas fait par le Maroc
un fondement du droit de la preuve marocain, son intelligibilité.
162 M. CASTELLS, op. cit., p. 141.
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http://www.jurisite.com (10 Août 2008 - 10h : 14).
Le Dictionnaire Juridique en ligne : http://dictionnaire.phpmyvisites.net (10
TABLE DES MATIERES
ELECTRONIQUE : LE SYSTEME PROBATOIRE MAROCAIN AU DEFI
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procédé
Paragraphe 1 - Les notions de document et de document
électronique :
document
qualifié
classiques
électronique : les conséquences du procédé de
moyen de preuve des actes électroniques : les contours
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PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LA PREUVE
ELECTRONIQUE EN DEHORS DU FORMALISME PROBATOIRE
SECTION
instrumentaire
représentabilité et sa recevabilité en tant que moyen
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comme moyen de preuve des actes
supports
CONCLUSION
PARTIE
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
TABLE
DES